T.U. 13/01/2006

Art. 30 (Concessione di servizi) (artt. 3 e 17, direttiva 2004/18; art. 3, comma 8, l. 18 novembre 1998, n, 415) 1 Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del presente codice non si applicano alle concessioni di servizi, per le quali restano ferme le norme vigenti. 2 Nella concessione di servizi la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio. Il soggetto concedente stabilisce in sede di gara anche un prezzo, qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico – finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare. 3 In ogni caso la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi. 4 Sono fatte salve discipline specifiche che prevedono forme più ampie di tutela della concorrenza nelle procedure di affidamento delle concessioni di servizi. 4-bis. Restano ferme, purchè conformi ai principi dell’ordinamento comunitario le discipline specifiche che prevedono, in luogo delle concessione di servizi a terzi, l’affidamento di servizi a soggetti che sono a loro volta amministrazioni aggiudicatici. 5 Se un'amministrazione aggiudicatrice concede ad un soggetto che non è un’amministrazione aggiudicatrice diritti speciali o esclusivi di esercitare un'attività di servizio pubblico, l'atto di concessione prevede che, per gli appalti di forniture conclusi con terzi nell'ambito di tale attività, detto soggetto rispetti il principio di non discriminazione in base alla nazionalità. Si applicano le disposizioni della parte IV. Si applica, inoltre, in quanto compatibile l’articolo 143, comma 7. Relazione all’articolo 30 La direttiva comunitaria sottrae le concessioni di servizi pubblici dal suo ambito, fatta eccezione per l’articolo 3. La direttiva tuttavia per la prima volta dà una definizione di concessione di servizi, all’articolo 1, recepito nell’articolo 3 del presente codice. La concessione di servizi si distingue dall’appalto di servizi sotto il duplice profilo che:  - il servizio non è prestato a favore di un’amministrazione aggiudicatrice, bensì della collettività (p.es. trasporto su strada; servizio idrico, etc.);  -la remunerazione dell’aggiudicatario non è u prezzo, bensì il diritto di gestire il servizio. Sebbene la direttiva comunitaria abbia tendenzialmente escluso dal proprio ambito le concessioni di servizi, secondo la giurisprudenza comunitaria e nazionale l’affidamento delle concessioni di servizi non può essere sottratto ai principi espressi dal Trattato in tema di tutela della concorrenza, regola che viene codificata nel presente articolo. In particolare Corte di giustizia 7 dicembre 2000, c-324/1998 e Corte di giustizia 13 ottobre 2005, C-458/2003, hanno affermato che occorre un adeguato livello di pubblicità, e che gli Stati membri non possono mantenere in vigore norme che consentano l’attribuzione di concessioni di servizi senza gara. Il comma 2 specifica che nelle concessioni di servizi, di regola, il corrispettivo è solo il diritto di gestire il servizio, mentre la previsione di un prezzo è eccezionale. Il comma 6 prevede l’estensione alle concessioni di servizi delle norme sugli strumenti di tutela in ossequio alla necessità di rispettare nell’affidamento delle concessioni la tutela dei diritti fondamentali (segnatamente quello di difesa). Sempre il comma 6, estende alle concessioni di servizi, nei limiti della compatibilità, l’articolo 143, comma 7. In tale parte, viene riprodotto l’art. 3, comma 8, l. n. 415 del 1998, che estende alle concessioni di servizi, nei limiti della compatibilità, l’art. 19, comma 2 bis, l. n. 109 del 1994, dettato per le concessioni di lavori. Tale art. 19, comma 2 bis, è stato appunto riprodotto nell’articolo 143, comma 7. T.U. 13/01/2006 – Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. L’articolo in commento va raccordato con l’articolo 1, comma 2, sulle procedure di evidenza pubblica per la scelta del socio nelle società miste.

Art. 31 (Contratti nei settori del gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica) (artt. 12 e 57, direttiva 2004/18)

1. Fatto salvo quanto disposto dall’articolo 32 (Amministrazioni aggiudicatrici e altri soggetti aggiudicatori), le disposizioni contenute nella parte II non si applicano ai contratti di cui alla parte III (settori del gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica), che le stazioni appaltanti che esercitano una o più delle attività di cui agli articoli da 208 a 214 aggiudicano per tali attività. Relazione all’articolo 31 Viene recepito l’articolo 12, direttiva 2004/18, con salvezza dell’art. 32 del presente codice, che, nel recepire regole già codificate dalla l. n. 109 del 1994 e dal d.lgs. n. 158 del 1995, rende applicabile il regime ordinario agli appalti di lavori degli enti aggiudicatori che operano nei settori speciali, quando tali appalti non sono connessi con le loro finalità istituzionali.

Art. 32 (Amministrazioni aggiudicatrici e altri soggetti aggiudicatori) (artt. 1 e 8, direttiva 2004/18; art. 2, l. n. 109 del 1994; art. 1, d.lgs. n. 358 del 1992; artt. 2 e 3, comma 5, d.lgs. n. 157 del 1995)

1. Salvo quanto dispongono il comma 2 e il comma 3, le norme del presente titolo, nonché quelle della parte I, IV e V, si applicano in relazione ai seguenti contratti, di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 28:

a) lavori, servizi, forniture, affidati dalle amministrazioni aggiudicatrici; b) appalti di lavori pubblici affidati dai concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici, nei limiti stabiliti dall’articolo 142; c) lavori, servizi, forniture affidati dalle società con capitale pubblico, anche non maggioritario, che non sono organismi di diritto pubblico, che hanno ad oggetto della loro attività la realizzazione di opere, ovvero la produzione di beni o servizi, non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza, ivi comprese le società di cui agli articoli 113, 113 bis, 115 e 116 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali; d) lavori, affidati da soggetti privati, di cui all'allegato I, nonché lavori di edilizia relativi ad ospedali, impianti sportivi, ri- creativi e per il tempo libero, edifici scolastici ed universitari, edifici destinati a funzioni pubbliche amministrative, di importo superiore a un milione di euro, per la cui realizzazione sia previsto, da parte dei soggetti di cui alla lettera

a), un contributo diretto e specifico, in conto interessi o in conto capitale che, attualizzato, superi il 50 per cento dell'importo dei lavori;

e) appalti di servizi, affidati da soggetti privati, relativamente ai servizi il cui valore stimato, al netto dell’i.v.a., sia pari o superiore a 211.000 euro, al lorché tali appalti sono connessi ad un appalto di lavori di cui alla lettera d) del presente comma, e per i quali sia previsto, da parte dei soggetti di cui al la lettera a), un contributo diretto e specifico, in conto interessi o in conto ca pitale che, attualizzato, superi il 50 per cento dell'importo dei servizi; f) lavori pubblici affidati dai concessionari di servizi, quando essi sono strettamente strumentali alla gestione del servizio e le opere pubbliche diventano di pro prietà dell’amministrazione aggiudicatrice; g) lavori pubblici da realizzarsi da parte dei soggetti privati, titolari di permesso di costruire, che assumono in via diretta l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contribuito previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell’articolo 16, comma 2, decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 e dell’articolo 28, comma 5 della legge 17 agosto 1942, n. 1150. L’amministrazione che rilascia il permesso di costruire può prevedere che, in relazione alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, il titolare del permesso di costruire assuma la veste di promotore, presentando all’amministrazione medesima, entro novanta giorni dal rilascio del permes so di costruire, la progettazione preliminare delle opere. All’esito della gara bandita ed effettuata dal promotore sulla base della progettazione presenta ta, il promotore può esercitare, purché espressamente previsto nel bando di gara, diritto di prelazione nei confronti dell’aggiudicatario, entro quindici gior ni dalla aggiudicazione, corrispondendo all’aggiudicatario il 3% del valore dell’appalto aggiudicato; h) lavori, servizi forniture affidati dagli enti aggiudi catori di cui all’articolo 207, qualora, ai sensi dell’articolo 214, devono trovare applicazione le disposizioni della parte II anziché quelle della parte III del presente codice. 2 Ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f), g) non si applicano gli ar ticoli 63; 78, comma 2; 3 90, comma 6; 92; 128; in relazione alla fase di esecuzione del contratto si applicano solo le norme 4 che disciplinano il collaudo. Ai soggetti di cui al comma 1, lettere c) ed

h), non si applicano gli 5 articoli 78, comma 2; 90, comma 6; 92; 128; in relazione alla fase di e- T.U. 13/01/2006 – Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. secuzione del contratto si 6 applicano solo le norme che disciplinano il collaudo. 7 8 Le società di cui al comma 1, lettera c) non sono tenute ad applicare le disposizioni del presente 9 codice limitatamente alla realizzazione dell’opera pubblica e/o alla gestione del servizio per i quali 10 sono state specificamente costituite, se ricorrono le seguenti condizioni: 11 1) la scelta del socio privato è avvenuta nel rispetto di procedure di evidenza pubblica; 12 2) il socio privato ha i requisiti di qualificazione previsti dal presente codice in relazione alla 13 prestazione per cui la società è stata costituita; 14 3) la società provvede in via diretta alla realizzazione dell’opera e/o del servizio, in misura 15 superiore al 70% del relativo importo. 16 17 Il provvedimento che concede il contributo di cui alle lettere d) ed e) del comma 1 deve porre 18 come condizione il rispetto, da parte del soggetto beneficiario, delle norme del presente codice. 19 Fatto salvo quanto previsto dalle eventuali leggi che prevedono le sovvenzioni, il cinquanta per 20 cento delle stesse può essere erogato solo dopo l’avvenuto affidamento dell’appalto, previa verifica, 21 da parte del sovvenzionatore, che la procedura di affidamento si è svolta nel rispetto del presente 22 codice. Il mancato rispetto del presente codice costituisce causa di decadenza dal contributo. 23 Relazione all’articolo 32 L’articolo in commento indica i soggetti tenuti all’osservanza delle norme dettate dalla direttiva 2004/18. L’articolo in commento riproduce, con adattamenti, resi necessari dall’adeguamento al diritto comunitario, l’articolo 2, l. n. 109 del 1994, nonché gli articoli sulle amministrazioni aggiudicatrici contenuti nel d.lgs. n. 358 del 1992 e n. 157 del 1995. Tra i soggetti tenuti all’osservanza delle norme in tema di affidamento di appalti e concessioni di rilevanza comunitaria rientrano, anzitutto, le amministrazioni aggiudicatrici, come definite all’art. 3, alla cui relazione si rinvia, e comprensive della categoria dell’organismo di diritto pubblico (v. articolo 3). L’articolo 2, l. n. 109 del 1994 menziona poi: i concessionari di lavori pubblici; le società miste per la gestione di servizi pubblici locali, di cui al t.u. enti locali, nonché le società con capitale pubblico, anche non maggioritario, che abbiano ad oggetto della loro attività la realizzazione di opere, ovvero la produzione di beni o servizi, non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza; i privati che fruiscono di finanziamento pubblico; i concessionari di servizi pubblici; gli enti aggiudicatori di cui al d.lgs. n. 158 del 1995; i privati titolari di permesso di costruire che assumono in via diretta l’esecuzione di opere di urbanizzazione. Il d.lgs. n. 157/1995 menziona gli affidamenti di servizi da parte di soggetti privati che realizzano opere con finanziamento pubblico superiore al 50%. Tali categorie sono recepite nell’articolo in commento, con la specificazione, al comma 2, delle disposizioni inapplicabili, sulla falsariga dell’attuale art. 2, legge Merloni. Per quanto riguarda le norme applicabili ai concessionari che non sono amministrazioni aggiudicatrici, si rinvia all’articolo 142. Il comma 3 detta il criterio per evitare una seconda gara quando la scelta del socio privato, nelle società miste, è avvenuta con procedura di evidenza pubblica, per la realizzazione di uno specifico lavoro o servizio, e il socio privato possieda i requisiti di qualificazione anche in relazione all’esecuzione dell’opera o servizio. Il comma 4, in attuazione della direttiva comunitaria, detta i criteri di con trollo del rispetto, da parte dei soggetti privati che usufruiscono di finanzia mento pubblico, delle procedure di evidenza pubblica. Si segnala che per gli enti aggiudicatori nei settori speciali (ex esclusi), l’ambito di applicazione della parte III ovvero della parte II del codice (in passato: d.lgs. n. 158/1995 o legge Merloni) è indicato nell’articolo 214. Si evita così il rinvio reciproco che operavano l’art. 2 l. Merloni e il d.lgs. n. 158/1995.